劳动合同解除中为何倾斜保护劳动者
肖文
所谓劳动合同的解除，是指劳动合同签订以后，履行完毕之前，由于某种因素导致双方提前终止合同效力的法律行为。随着我国市场经济体制的建立，我国的劳动关系也逐步实现了市场化，劳动合同的订立和解除成了社会生活中频繁发生的现象。近年来，我国劳动纠纷以年均20％以上的速度增长，其中2003年涉及劳动合同解除的劳动纠纷案件达40017件，约占劳动纠纷案件总数的20％。涉及劳动合同解除最常见的案例包括劳动者要求用人单位给付经济补偿金，用人单位要求劳动者给付违约金和支付损害赔偿金等问题。由于劳动法和相关法规关于这方面的规定尚不完善，劳动合同纠纷又都由法院的民事审判庭来审理，有的法官忽视了劳动合同与民事合同的区别，用合同法的原理和规定来判案，导致不少处于弱者地位的劳动者在合同解除时不仅得不到经济补偿金，甚至需要支付大额违约金或赔偿金。这都极大地侵害了劳动者的合法权益，同时也限制了人才不合理的流动，不利于经济的快速发展和社会的和谐。
我国《劳动法》规定，订立劳动合同应当遵循平等自愿，协商一致的原则。这表明劳动合同在形式上是平等主体之间的合同关系，然而，劳动合同的双方当事人在实质上是处于不平等地位的，劳动合同具有形式上的平等性和实质上的不平等性，民法上的抽象平等主体在此只是一件“皇帝的新衣”。针对司法实践中对劳动合同与民事合同关系的一些模糊认识，笔者认为首先必须明确的是，劳动合同不是普通的民事合同，劳动法和劳动合同必须体现出对劳动者倾斜保护的原则和目的。劳动者除了劳动力外一无所有，除了受雇工作外并无他途工作和谋生，处于极端弱势的地位，而用人单位占有生产资料，拥有强大的资本。劳动者在订立合同时其实并没有多少自由，为了获得宝贵的就业机会，对用人单位提出的哪怕是极为苛刻的、侵犯劳动者权益的合同条款，往往也只能勉为其难地接受，在我国目前典型的例子就是用人单位在合同中要求劳动者在合同期满前辞职须支付高昂的违约金。
劳动法独立于民法，劳动合同在劳动法范畴内也就被赋予了新的含义。劳动合同尽管也是由合同双方当事人协商签订，也体现为一种合意，但与一般民事合同已有很大区别。为了对处于弱势地位的劳动者给予必要的法律保护，国家对劳动关系进行了很强的干预，相对于民事合同来说，劳动法对劳动合同的内容作了很多强制性规定，同时劳动合同还受集体合同的限制，劳动合同已不能简单地适用合同自由原则。劳动合同的这些特点，使劳动合同独立于民事合同，置于劳动法的范畴。而由于劳动法在性质上可以归属于社会法，因此劳动法也具有了社会性品格，其法理念在相当程度上必须体现社会大众的利益，因此我们不能简单地将劳动合同看作是劳动者与用人单位之间“私的合同”，它有相当多的内容已经超越了意思自治的范畴。
总之，劳动合同的法律属性，应定位为劳动法范畴，劳动合同应适用劳动法的基本原则和法理。而劳动法的基本原则和法理中首要的一条，就是倾斜保护劳动者，故而，劳动合同必须体现出对劳动者倾斜保护的原则和目的。在劳动合同解除中发生关于经济补偿金、违约金和赔偿金的争议这一问题上，也就必须按照倾斜保护劳动者的原则和目的来进行立法和司法。应当说，我国《劳动法》和相关法规中关于劳动合同解除经济补偿金、违约金和赔偿金的规定虽还很不完善，但也有不少倾斜保护劳动者的规定。而考察其他国家和地区相关法律中关于劳动合同解除经济补偿金、违约金和赔偿金的规定，可以看到，在维护双方合法利益的基础上，其规定着重体现了对劳动者的倾斜保护，大体来说表现在以下几个方面：
首先，用人单位和劳动者承担责任的条件不同，即适用经济补偿金、违约金和赔偿金的条件不同。用人单位依照法律规定的条件和程序解除劳动合同，即使为合法行为而无须承担违约责任，仍需向劳动者支付一定数额的经济补偿金。对于劳动者，只有在其违法或者违约解除劳动合同造成用人单位损失的时候，才需要承担赔偿责任，即采用的是“过错原则”，且劳动者只须承担与造成的损失相当的补偿性赔偿金，而用人单位违法或者违约解除劳动合同时常常还需要支付一定的额外金额，即带有惩罚性的赔偿金。
其次，禁止或限制违约金条款的适用。国外大多对劳动合同违约金条款立法明令禁止。我国劳动法中未规定违约金问题，实践中违约金条款泛滥，但是一些地方法规也开始对违约金条款进行限制。
第三，对劳动者承担责任的数额进行限制。劳动者的工资收入是劳动者维持自己与家庭成员生活的基本保障，在解除劳动合同后要求劳动者支付高昂的违约金或者赔偿金是极为不公平的。因此，各国对劳动者承担的经济性责任的数额进行限制。
上述中外立法的成功经验都值得我国在制定劳动合同法时借鉴，本文也力求运用比较的方法进行研究。目前我国正在紧锣密鼓地制定《劳动合同法》，本文对劳动合同解除中的经济补偿金、违约金和赔偿金问题进行研究，以期能够为劳动合同立法和司法实践提供借鉴，切实维护劳动者的合法权益。
根据我国《劳动法》第28条的规定“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”，用人单位解除劳动合同需要支付经济补偿金的情况包括三种：
（1）经过双方协商一致，由用人单位解除劳动合同的情况。《劳动法》第24条规定，“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”
（2）用人单位根据客观原因而非劳动者的主观原因解除劳动合同的情况，也称为非过失性解除。《劳动法》第26条规定，“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”
（3）用人单位因经济性裁员而解除劳动合同的情况。《劳动法》第27条规定，“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。”
上述规定对劳动者权益的保护尚有欠缺之处，应进一步扩大和完善经济补偿金的适用。在劳动合同解除时，除劳动者自愿、主动辞职或者劳动者有严重过错而解除劳动合同的情形外，用人单位都应当支付经济补偿金，包括用人单位提出并经双方协商一致解除劳动合同、非过失性解除、经济性裁员、“被迫辞职”以及特定情形的合同终止、约定竞业限制等情况。同时，《劳动法》第106条赋予了省、自治区、直辖市人民政府规定劳动合同实施步骤的权力，各地出台了大量涉及劳动合同的地方法规和规章，对经济补偿金问题有许多不同的规定，造成省与省、省与部之间规定的冲突，不利于法律的统一实施。笔者认为，应尽快出台《劳动合同法》以统一法律的适用。在经济补偿金的适用中，非过失性解除和经济性裁员的情形下用人单位应当支付经济补偿金纳入法律引起的争议很小，笔者不再专门讨论，需要着重研究的是下述情形：
第一，用人单位提出并经双方协商一致解除劳动合同的情形。劳动部办公厅在《对河北省劳动厅〈关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示〉的复函》中指出：“用人单位依据《劳动法》第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金，由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”实践中，用人单位常常将“协商一致”解释为“应劳动者的要求而协商一致解除合同”，或者要求劳动者提交一份“辞职申请”，结果“辞职申请”被用人单位拿来证明是由劳动者提出解除合同，这显然是在规避法律，但劳动者却难以证明是由用人单位提出解除合同。因此，笔者认为，这时必须查明事实，劳动者本人提出并经双方协商一致解除劳动合同的情形，必须是劳动者出于真实意思而提出解除合同时，用人单位才可以不支付经济补偿金。这种情形往往和劳动者自愿、主动辞职相似，即此种情况下的劳动者解除合同完全是自愿失去这份工作，且其大多是高级管理人员和技术人员，解除合同是因为有了更好的工作机会，故而用人单位没有必要支付经济补偿金。《劳动合同法（草案）》（2005年7月12日修改稿）（以下简称《劳动合同法（草案）》）第45条规定，依照本法第35条（用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动合同——笔者注）的规定解除劳动合同，且系由用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。这一条规定坚持并明确了由用人单位提出并经双方协商一致解除劳动合同才支付经济补偿金的做法。
第二，“被迫辞职”的情形。对于《劳动法》第32条规定的劳动者单方行使解除权的情形，《经济补偿办法》未规定是否给予补偿。该条除第一项“在试用期内”外，其他规定即“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的”，“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”，都是用人单位存在过错、严重侵犯劳动者人身自由或者违反合同的情形。我国台湾地区学者称之为“被迫辞职”，其《劳动基准法》第14条和第17条规定在此情况下，虽然是雇员主动提出解除合同，雇主仍然应当支付资遣费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条明确规定：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。这一条确认在用人单位存在严重过错导致劳动者主动解除劳动合同的情况下，用人单位也需要支付经济补偿金，从而弥补了《经济补偿办法》规定的不足，值得立法者借鉴。《劳动合同法（草案）》第55条明确规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件，或用人单位的规章制度违反法律、法规，损害劳动者权益，或用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，劳动者解除劳动合同的，由劳动保障行政部门责令用人单位按经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。笔者认为，该条虽然用赔偿金取代了经济补偿金，但赔偿金的计算仍然以经济补偿金为基础，与赔偿金应以实际损失为依据不符，建议该条可改为“……由劳动保障行政部门责令用人单位支付经济补偿金，并支付经济补偿金1倍的赔偿金。”此时的赔偿金显然是惩罚性赔偿金。
第三，特定的合同终止的情形。1986年国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第23条规定，“劳动合同制工人因合同期满或属于第十二条（二）项和第十五条规定的情况，解除劳动合同的，企业应当按照其在企业工作年限，每满一年发给相当于本人标准工资一个月的生活补助费……”即按照该法的规定，国营企业的劳动者在劳动合同解除和终止时均享有经济补偿金。《劳动法》对劳动者在劳动合同终止时能否享有经济补偿金未作明确规定，劳动部1995年《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动关系即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定。”从此可见，我国认为劳动合同终止，一般无须支付经济补偿金。这种立法例并非我国大陆独有，法国《劳动法典》规定的解雇费也只是针对受“不定期固定合同”的约束而被解雇的劳动者而设置的，如果是有固定期限的劳动合同因期满终止而消灭劳动关系的并不当然可以获得此种解雇费。我国台湾地区《劳动基准法》第18条也规定，定期劳动契约期满离职者，不得向雇主请求加发预告期间工资及资遣费。
有学者认为，劳动合同由于期限届满或目的实现而终止时，用人单位也应该依照解除合同的标准支付相应的经济补偿金。这样做可保障劳动者之间的公平，而且如果终止劳动合同没有经济补偿金，本可以将劳动合同履行完毕的劳动者会倾向于提前解除劳动合同，反而不利于劳动合同的稳定。目前，我国一些地方劳动法规已经对此做出修正，如1995年《上海市劳动合同规定》第27条规定，原执行固定用工制度的劳动者，在实行全员劳动合同制后，劳动合同期满，用人单位不愿与其续订劳动合同的，用人单位应当给予劳动者经济补偿。2001年《上海市劳动合同条例》第42条规定，用人单位破产、解散或者被撤销的情况下的劳动合同终止，用人单位应当给予劳动者经济补偿。第43条规定，劳动合同约定的终止条件和本条例规定的解除条件相同的，用人单位应当依照本条例相应的解除合同的补偿标准，给予劳动者经济补偿。
《劳动合同法（草案）》第45条规定，依照本法第四十三条第二款第（一）项、第（五）项和第（六）项的规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第43条规定的劳动合同终止的情形分别是：“（一）劳动合同期满或者用人单位与劳动者约定的劳动合同终止条件出现的；……（五）用人单位歇业﹑解散的；（六）用人单位被依法宣告破产﹑被吊销营业执照或者被责令关闭的。”但对于劳动合同终止的其他情行，如“（二）劳动者已开始享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者出境定居的；（四）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的”，却没有做出相应的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定。下面笔者对此规定进行一个简要的分析。
首先，在“劳动合同期满或者用人单位与劳动者约定的劳动合同终止条件出现”的情形下，有固定期限劳动合同终止可以获得经济补偿，那么此处“当事人约定的劳动合同终止条件出现”的规定就是针对无固定期限劳动合同的。无固定期限劳动合同约定的终止条件出现时，合同终止，这时如果得不到经济补偿，对于劳动者来说无疑是不公平的，反而促使劳动者愿意订立有固定期限的劳动合同，这的确不利于劳动合同的稳定。
其次，在“用人单位歇业﹑解散”、“用人单位被依法宣告破产﹑被吊销营业执照或者被责令关闭”的情形下，劳动合同的一方主体用人单位不再存在，导致合同终止，此时仍然应该支付经济补偿金，由劳动者作为债权人进入用人单位清算程序，或者由有关的责任人承担支付补偿金的责任。这时只是支付主体发生了变化，不能因为用人单位的破产或者违法行为导致主体消灭而免除其支付经济补偿金的义务。
再次，在“劳动者已开始享受基本养老保险待遇”、“劳动者出境定居”以及“劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪”这三种情形出现而致使劳动合同终止时，没有规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿。笔者认为，“劳动者已开始享受基本养老保险待遇”意味着劳动者已退出劳动市场，开始由社会保障制度保障其基本生活，可以不必向其支付经济补偿金，而“劳动者出境定居”，则和主动﹑自愿辞职发生同样的效果，这种劳动者并不需要劳动法予以进一步的倾斜保护，因此也可以不必向其支付经济补偿金。但在“劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪”的情形，则应借鉴《意大利民法典》的规定，发挥经济补偿金社会保障的功能，向依靠劳动者生活的继承人或近亲属支付经济补偿金。
总之，笔者认为，规定劳动合同由于期限届满或目的实现而终止时用人单位也应支付经济补偿金有一定道理，但本可以将劳动合同履行完毕的劳动者会倾向于提前解除劳动合同，反而不利于劳动合同的稳定这一论据似乎并不充分，因为劳动者提前解除劳动合同并不能获得经济补偿金，一般来说劳动者还是不会倾向于提前解除劳动合同的。无固定期限劳动合同约定的终止条件出现时，合同终止，这时如果得不到经济补偿，会促使劳动者愿意订立有固定期限的劳动合同，从而不利于劳动合同的稳定，从这一角度来论证更有道理一些。至于劳动者之间的公平，应该明确经济补偿金的性质并非单纯是劳动贡献补偿和社会保障金，否则所有劳动者在合同解除或终止时都应获得经济补偿金才算公平。《上海市劳动合同条例》和《劳动合同法（草案）》的规定均值得肯定，在那些特定情形的合同终止时用人单位才应当给予劳动者经济补偿金，笔者认为再加上“劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪”这一情形即可。
第四，竞业限制或竞业禁止的情形。《劳动合同法（草案）》第17条规定：“用人单位可以与知悉本单位商业秘密的劳动者在劳动合同中约定竞业限制条款或者另行订立竞业限制协议，……用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款的，应当同时约定在劳动合同法终止或者解除时，用人单位因劳动者接受竞业限制约束而向其支付的经济补偿。……竞业限制经济补偿的数额不得少于劳动者在用人单位的年工资收入。违反竞业限制条款的违约金数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的2倍。”笔者认为，这条规定扩大了经济补偿金的范围，使对劳动者的保护更加完善，值得肯定，但还应明确规定竞业限制补偿金应在劳动合同解除或终止时支付，而不能提前加在劳动报酬中预付，以防用人单位规避法律，逃脱支付竞业限制补偿金的义务。
此外，《劳动合同法（草案）》第45条规定，依照本法第三十条的规定解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第30条规定：“用人单位合并的，劳动合同可以由合并后承继其权利义务的用人单位继续履行，或者由合并前的用人单位分别与劳动者解除劳动合同后，由合并后承继其权利义务的用人单位与劳动者重新签定劳动合同；用人单位分立的，劳动合同可以由分立后的用人单位按照分立协议约定划分权利义务后分别继续履行，或者由分立前的用人单位与劳动者解除劳动合同后，由分立后的用人单位按照分立协议分别与劳动者重新签定劳动合同。”综合来看，这实际上是规定了企业合并或分立后，原用人单位与劳动者解除劳动合同就必须向劳动者支付经济补偿。这一条更有力地保护了劳动者的利益，值得肯定。值得注意的是，国有企业在改制的情形下解除劳动合同也应依法支付经济补偿金。北京市劳动和社会保障局《关于妥善做好国有企业改革有关劳动保障工作的通知》（2002年11月26日）对此作了明确规定，这在社会转型期内特别值得肯定。
（三）经济补偿金的范围
有学者认为，我国经济补偿金的外延应该包括劳动贡献积累补偿、失业补偿和其他特殊补偿。劳动贡献积累补偿，也称生活费用补助，是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位已作贡献的积累所给予的经济补偿，其数额一般应当与本单位工龄挂钩，除了劳动者因过错行为而被辞退以外，在劳动合同解除时应支付这种补偿。我国《经济补偿办法》就是以劳动者为用人单位服务年限来计算经济补偿金的，这表明经济补偿金的主要内容是对劳动贡献积累的补偿。
其他特殊补偿，是指对劳动合同解除时有特殊困难的劳动者所给予的补偿，除了劳动者因过错行为而被辞退外，应当支付。主要包括医疗补助、竞业禁止补偿金以及其他约定的补偿金。我国《经济补偿办法》规定了劳动者患病或者非因工负伤而解除劳动合同时，需要支付不低于6个月工资的医疗补助费。对于患重病的，还要增加医疗补助费。这一补偿充分体现了经济补偿金社会保障的功能。竞业禁止补偿费则通常由劳动者和用人单位在劳动合同中自由约定。
综上所述，依照我国目前的劳动法律法规，经济补偿金以劳动贡献积累补偿为主，在劳动者患病或非因工负伤等情形下增加医疗补助。笔者认为，如果劳动者是“被迫辞职”，还应获得失业补助；当事人在劳动合同中有其他约定的，还包括其他补偿如竞业禁止补偿金。即我国的经济补偿金的范围应完善为：劳动贡献积累补偿（必备）＋医疗补助（特定条件）＋失业补助（特定条件）＋其他特殊补助（依当事人约定）。
至于经济补偿金的计算标准，在我国，经济补偿金总额等于工作年数×；工资基数。对于经济补偿金计算中时间的确定，主要依据解除劳动合同与劳动者的关系做区分，对于因劳动者个人原因（非过失）解除劳动合同的，有最高期限的限制；对于因与劳动者个人无关、只与企业经营状况有关的劳动合同解除，则无最高限制，这样的规定是有一定合理性的。根据我国《经济补偿办法》的规定，经济补偿金计算中时间的确定可分为以下几种情况：
（1）以在用人单位连续工作的时间为依据，但有最高限制。在协商一致由用人单位解除劳动合同以及劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同这两种情形下，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满1年，发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。
（2）以在用人单位连续工作的时间为依据，并且没有最高限制。在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同以及用人单位因经济性裁员而解除劳动合同的情形下，用人单位按照劳动者在本单位的工作年限，每工作满1年，支付相当于1个月工资的经济补偿金。
（3）对于不满一年的部分，以一年为标准支付经济补偿金。
（4）特殊情况。劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。
《劳动合同法（草案）》第45条规定，用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，按每满1年支付1个月工资的标准支付经济补偿。工作年限按劳动者在用人单位连续工作满12个月为一年计算；满半年不满一年的，按1年计算；不满半年的，按半年计算。这一规定取消了目前《经济补偿办法》中复杂的分类，使得操作简便易行，同时取消了最高限制，对劳动者更有利，值得赞赏。
支付经济补偿金时作为基数的月工资，根据我国《经济补偿办法》的规定，一般有两种标准：（1）企业正常生产情况下，劳动者解除合同前12个月的月平均工资。这是主要情况，因为以劳动者自己的工资收入为标准，符合经济补偿金的性质，比较合理。（2）企业正常生产情况下，劳动者解除合同前1个月或12个月企业职工的月平均工资。这通常适用于劳动者工资低于企业职工平均工资的情况，是对解除合同的劳动者的特殊保护。
《劳动合同法（草案）》第45条规定，月工资是指劳动合同解除或者终止前的12个月该劳动者的月平均工资。该劳动者的月平均工资低于本企业平均工资的，按企业月平均工资计算；高于用人单位所在地设区的市级地方上年度职工月平均工资的2倍的，按该月平均工资的2倍计算。这一条在《经济补偿办法》的基础上对原来月平均工资畸高的劳动者的经济补偿金作了限制，虽然对该劳动者有所不公，且操作起来较为复杂，但考虑到社会广大劳动者的普遍公平和平等，也是可以接受的。
关于工资有三个值得注意的问题。一是关于劳动者的工资组成问题，多数用人单位在自己的财务中，将劳动者工资区分为基本工资、补助、津贴等不同项目，在支付经济补偿金时仅依据劳动者工资项目中的基本工资。这样的计算方法是有问题的。《香港雇佣条例》第2条规定，工资指付给雇员作为该雇员根据其雇佣合约与所做或将要做的工作有关的而能以金钱形式表示的所有报酬、收入、津贴、小费及服务费，不论其名称或计算方式，但不包括（a）由雇主提供的居所、教育、食物、燃料、灯火、医疗或用水的价值；（b）雇主自行负责为退休计划支付的供款；（c）交通补贴或任何交通特惠的价值；（d）雇员支付因其工作性质所招致的特别开销而须付给该雇员的款项；（da）根据第二A部付给的年终酬金或其部分；（e）于雇佣合约期满或终止时付给的酬金；或（f）属赏赠性质或仅由雇主酌情付给的每年花红或其部分。由此可见工资范围的宽泛。《意大利民法典》第2120条也规定：“除集体契约另行约定年工资总额的以外，在计算前款规定的待遇时，还应当包括劳动关系存续期间应当支付的全部款项。”[xxvii]根据我国劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条和《关于工资总额的规定》及其解释，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、记件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等，但不包括：单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用、劳动保护费用以及安给定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他收入。由此，工资应该是劳动者在正常情况下劳动所得的经常性收入，而不仅仅是基本工资。笔者认为在劳动合同法中应加以明确，保障劳动者在合同解除时得到足够的经济补偿金，防止用人单位通过做帐时单列“基本工资”一项，少付经济补偿金。
二是关于国有企业职工的工资问题。根据《国有企业富余职工安置规定》，企业因生产经营发生重大变化，对劳动合同制职工可以提前解除劳动合同，并按照其在本企业工作的年限，工龄每满一年，发给相当于本人一个月标准工资的补偿费。在我国，国有企业的职工，因为享受各种福利待遇，通常都获得较低的工资。如果以此为标准来计算其经济补偿金，则数额非常小，明显是不公平的。因此，在选择工资基数时，笔者建议以用人单位所在地设区的市级地方上年度职工月平均工资为标准。
三是物价上涨等因素对工资的影响问题。在计算补偿金总额时，有的国家还考虑到物价上涨等因素。如根据《意大利民法典》第2120条“终止劳动关系的规定”：“除每年应当计入的工资额以外，本条第1款规定的待遇在年度待遇总额的基础上于每年的12月31日按照固定比例增加1.5%，再增加中央统计局根据职工家庭本年度与上一年度12月份相比的消费情况公布的物价指数增幅的75%。”这一规定非常合理，对劳动者十分有利，只是计算起来麻烦一点而已。如此规定的一个原因在于，意大利在计算补偿金总额时，以劳动者工作当年取得的工资额为基数，分别计算每年可以获得的补偿，再将其相加得到最后的总数，然而随着时光流逝，当年所取得的工资，现在可能因通货膨胀而贬值，所以应依据一定的比例予以增加。我国在选取工资基数时，直接选用劳动合同解除前一段时间内的平均工资，距离解除合同的时间较近，所以无须考虑物价上涨等因素的影响，更为简便易行，有其合理之处，但不能有效地防止用人单位在解除劳动合同前将劳动者调到工资较低的工作岗位上从而少支付经济补偿金的规避法律行为。
二、违约金问题研究
（一）劳动合同违约金的性质
违约金是当事人通过约定而预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付，是由双方约定的在违约后一方向另一方支付的一笔金钱，是一种违约责任形式。违约金可分为赔偿性违约金与惩罚性违约金，赔偿性违约金主要是为了弥补一方违约后另一方所受到的损失，当事人在约定违约金时一般需要考虑可以预见到的实际损失，预定金额应当与实际损失大体相当，交付违约金后不再承担赔偿责任。惩罚性违约金是指对债务人的违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金，在设立时一般不考虑违约后可能造成的实际损失，甚至在没有损失的情况下也可以适用，它也不能替代损害赔偿。大陆法系国家一般承认违约金具有双重属性，英美法系国家则不承认惩罚性违约金。我国《合同法》第114条也对违约金作了规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金条款过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”通说认为该条规定的违约金为赔偿（补偿）性违约金，其数额应当与实际损失相当。
我国《劳动法》没有规定违约金，既没有将它作为劳动合同履行的担保或者违反劳动合同的责任形式，也没有禁止性规定。劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第3条规定，“用人单位与职工可以在劳动合同中约定违约金”，这导致目前在我国实践中许多劳动合同都有违约金条款。违约金的约定主要有两种情形：一是在合同中约定具体的赔偿数额，少则几千，多则几万，甚至更多；二是按未履行合同的期限来计算，如未履行一年的，赔偿一万元。在实践中，一些无固定期限的劳动合同就按劳动者的退休年限来计算合同期，其结果使违约金的赔偿额可能高达数十万元，甚至可能超出劳动者在用人单位工作年限内获得的劳动报酬，具有很大的惩罚性，对劳动者极不公平。
由于劳动法未作规定，而实践中关于违约金的争议日渐增加，各地方纷纷在《劳动合同规定》中对违约金问题进行规范，形成了以北京为代表的“京派”和以上海为代表的“海派”两种做法。以《北京市劳动合同规定》为代表的“京派”规定的是任意约定违约金，劳动合同可以约定违约金，只要不违反法律、不违背公序良俗，不显失公平，违约方就应当按照约定支付违约金。如《北京市劳动合同规定》第19条规定“订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外。”《山东省劳动合同条例》第31条规定“劳动合同双方当事人违反本条例规定和劳动合同约定，擅自解除劳动合同的，应当按照劳动合同的约定支付违约金；给对方造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”
以《上海市劳动合同条例》为代表的“海”派规定的是限制约定违约金，劳动合同只能对立法中明确规定的情形设立违约金。《上海市劳动合同条例》第17条规定：“劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：（一）违反服务期约定的；（二）违反保守商业秘密约定的”。并且规定，仅在由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的情况下才可以约定服务期。在《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》第8条中将“竞业禁止”增加为可以约定违约金的情形。属于“海”派的主要是浙江、江苏等长江三角洲地区的省份。
从目前我国的实践来看，绝大多数劳动合同中的违约金在性质上属于惩罚性违约金，即劳动者提前解除劳动合同，不管是否给用人单位造成损失，只要有违约金的约定，都要依照约定予以赔偿。尽管我国民事合同否认惩罚性违约金，但法院在处理劳动合同的违约金条款时，还不如处理民事合同的违约金条款来得慎重和合理，往往都认可违约金条款，甚至不考虑违约金条款的赔偿性和惩罚性之分。另外，多数法院或者劳动仲裁委员会在做出裁决时，要求劳动者支付违约金后还承担赔偿金。由此可见，司法实践承认违约金和损害赔偿责任可以并存，即承认违约金的惩罚性，同时，我国目前地方性劳动合同法规也以惩罚性的违约金条款为主流，这种情况对于本来是弱者的劳动者来说是极为不利的。如《山东省劳动合同条例》第31条规定“劳动合同双方当事人违反本条例规定和劳动合同约定，擅自解除劳动合同的，应当按照劳动合同的约定支付违约金；给对方造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》第7条规定，“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。”根据该条款，违约金高于实际损失的，要按照违约金的数额来承担责任，明确将违约金的性质定性为惩罚性违约金。而当违约金数额低于实际损失的时候，又要按照实际损失来承担责任，这一双重标准对劳动者极为不利，显失公平。
（二）禁止劳动合同约定违约金的立法建议
从世界各国对劳动合同的立法情况看，大多数国家都禁止约定违约金。如《日本劳动基准法》第16条规定，“禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损害赔偿金额的合同”。《韩国劳工标准法》第24条“对禁止违约的惩罚”明确规定：“雇主不得签订对不履行劳动合同的情况进行任何惩罚或损失补偿的合同。”但我国《劳动合同法（草案）》规定双方当事人可以在劳动合同中约定违约金条款，许多劳动法学者认为这样规定是不妥当的，并建议我国劳动法律应该明令禁止劳动者和用人单位在劳动合同中设定违约金条款，其理由如下：
1．劳动合同不同于民事合同，劳动合同是一般是经济强者与弱者之间的合同，劳动者之所以接受该条款，往往是迫于无奈而被动接受，其隐藏着巨大的不合理。劳动者与用人单位签订劳动合同，就是为了通过提供劳动以获取基本生活来源。而违约金条款从性质上看具有惩罚性，即不管违约是否给对方造成损失，都必须依照约定给予赔偿，这对以工资收入作为生活来源的劳动者来说是极不公平的，有些劳动者在单位工作数年，其所得工资报酬还抵不上违约金赔偿数额。由此可见，违约金条款的惩罚性严重违背了劳动法倾斜保护劳动者的原则和目的，不适宜规定在劳动合同中。
2．违约金条款的适用存在明显的不对等。在民事合同中，违约金条款对双方都是同时适用的，也是由当事人事先协商约定的。而在劳动合同中，违约金条款一般仅针对劳动者而适用，劳动者在用人单位提供的合同条款前并无自由协商的能力，而且在事实上劳动者违约金的数额比用人单位违约金更加难以预先确定。此外，用人单位提前解除劳动合同的，按法定标准给付劳动者经济补偿金，即工作满一年的，给付一个月工资的经济补偿金。该经济补偿金的标准可能是远远低于违约金数额的，显失公平。
3．违约金条款与《劳动法》第31条相抵触。《劳动法》31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。这是法律赋予劳动者的充分的解除劳动合同权，从该条文的内容看，提前解除劳动合同是劳动者的一种法定权利，不能简单地理解为违约。也就是说，劳动者解除劳动合同，只要提前30日以书面形式通知了用人单位，就不能视为违约。因此，如果认定违约金条款，则与现行法律规定不符。
4．即使将违约金规定为赔偿性违约金，也存在一些问题，可完善损害赔偿金制度来替代违约金。赔偿性违约金需要在设定时考虑可以预见的违约损害程度，以此来确定金额。在劳动合同中，劳动者在合同期内何时违约及将会带来何种损失，和劳动者的工作能力和升迁机会及用人单位的经济发展等密切相关，这些都是极不确定的，在订立合同时难以预料的。所以，双方约定的违约金数额常常与实际损失差距较大，最后需要提起仲裁或者提出诉讼。完善损害赔偿金制度，能够很好地解决劳动者违法或者违约解除合同给用人单位带来损害的问题，弥补用人单位的损失，没有必要同时设立赔偿性违约金制度和赔偿金制度。
5．违约金条款大大限制了劳动力的合理流动。现代社会是一个流动的社会，我们面对的市场是一个开放的市场，它要求劳动力能够充分合理自由的流动，同时要求提供必要的法律制度予以保证。而违约金条款的适用往往是为了限制人才的流动，因而使得许多有志于创新者因受制于该条款而止步，不过“留得住人，留不住心”，劳动者往往“身在曹营心在汉”，工作积极性不高，不求进取，这是对人力的极大不尊重，也是对人才的极大浪费，其实也不利于用人单位发展，不利于社会进步。
（三）我国应只承认限制性的赔偿性违约金
笔者认为，在我国立即废除相关的法律法规并立法禁止劳动合同上的违约金条款，是不太现实的。而且，在劳动者违反服务期约定和保密义务的情况下，向用人单位支付违约金也并非不合理，在这种情况下，用人单位的合法权益也应予以有效的保护，否则很容易造成劳动市场的无序竞争，而约定违约金正是一种简便易行而又比较有力的保护途径。因此，目前我们应承认劳动合同中的违约金为限制性的赔偿性违约金。
首先，限制违约金的的性质，同时从举证责任这一程序角度限制违约金的滥用。要在新的劳动法律法规中明确禁止约定惩罚性违约金，如果当事人有明确的惩罚性违约金的约定，该约定无效。只有首先确定违约金条款的性质为赔偿性违约金，才能有效地限制违约金的数额，彻底抹去违约金不公平的惩罚色彩，使劳动者向用人单位承担的违约金的数额决定于劳动者给用人单位造成的损失，这将让劳动者对违约责任的承担更为合理，从而更有力地保护劳动者的权利，也更有利于劳动纠纷的解决。同时，法律应明确规定由用人单位承担劳动者造成损失的举证责任，如果用人单位无法证明劳动者造成的损失，则劳动者不承担违约金的责任。尽管赔偿性违约金是对违约损害数额的预定，但赔偿性违约金条款的设立并不能免除用人单位对违约损害事实的举证责任，这一点体现了劳动合同和民事合同的区别。在民事合同中，赔偿性违约金的约定能减少当事人举证的困难，而在劳动合同中，赔偿性违约金的约定只是一个大致的参照性的条款。用人单位适用违约金条款的前提是要证明违约损害的事实，否则，该条款无效。在司法上，对于用人单位要求劳动者支付惩罚性违约金的，劳动仲裁委员会或者法院不应予以支持，即可以依据我国《合同法》第114条规定的是赔偿性违约金而否认惩罚性违约金的合法性。
其次，限制违约金的适用范围和最高数额，同时，约定违约金的数额高于违约的实际损失数额，应以实际损失数额为准，而约定违约金的数额低于违约的实际损失数额，则应当以劳动者的可预见的标准为最高限额。违反竞业限制条款的违约金数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”这些规定体现了限制违约金的适用范围和最高数额的立法精神和倾斜保护劳动者的原则，值得肯定。
再次，赋予法官或者仲裁机构一定的自由裁量权来降低违约金的数额。笔者认为，可以参考《合同法》第114条的规定，根据倾斜保护劳动者的原则，在约定违约金畸高的情况下，法官或仲裁员可以根据当事人的申请，降低违约金的数额。也就是说，劳动合同约定的违约金低于造成的实际损失的，违约方在支付了违约金后，如果对方仍有损失未得到补偿，违约方还需要就差额部分支付赔偿金。劳动合同约定的违约金条款高于造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少，按实际损失数额支付。
【注释】
作者单位：黑龙江省北安市人民法院
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