被告人翻供对法院庭审中刑事律师的考验：让刑事律师砰然心动的被告人翻供
是什么让律师怦然心动对655起庭审翻供案件的考察
【导 言】
2010年《非法证据排除规定》实施以后，被告人翻供现象激增。在全国范围内自2011年到2013年3年间，庭审阶段被告人翻供的案件共655起。翻供这种在我国司法实践中较为普遍的现象在经历了佘祥林、赵作海等刑讯逼供、冤假错案曝光以后，逐步引起司法部门的重视。2010年，两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）、2012年新《刑事诉讼法》与司法解释进一步吸收并确立了非法证据排除规则。这都为被告人程序性辩护带来了新契机。翻供现象的大量出现也说明被告人对司法独立、法官裁判的公正公平有了更多的期待与渴望。然而，司法实践的检验出来的又是什么样？
本文以北律信息网自2011年到2013年公布的庭审阶段翻供的刑事案例为标准，所有样本选自当地审判机关推荐至最高人民法院的精选案例。
一、控方应对翻供的策略与裁判者的态度你清楚吗？
在司法实践中，被告人翻供的原因主要包括刑讯逼供、诱供、记忆错误、笔录记载错误等。从对655件样本案例分析来看，基于刑讯逼供等程序非法的理由，被告人提出的翻供案件最多。
肉体型的刑讯逼供已不多见，但是制造恐惧、疲劳战术等精神性刑讯逼供仍然存在。其他类型的翻供案件：基于诱供而翻供的案件有52起，比例为7.9％；基于记忆错误翻供的案件81起，占12.4％；笔录记载错误而翻供的案件73起，比例为11.1％。其余298起翻供案件并没有记载原因。由于庭审翻供类型不同，公诉机关与审判机关针对被告人的翻供也采取了不同的策略与态度。
（一）基于诱供、记忆错误、笔录记载错误等原因的翻供
在基于诱供、记忆错误、笔录记载错误等原因而翻供的206起案件中，检察官与法官在庭审时并没有给予足够的重视。在此类翻供案件中，要么控方简单宣读被告人在侦查阶段的有罪供述，法官予以默认。比如霍海华等运输毒品案，法官就认为：被告人赵海滨在侦查阶段前后所作供述内容一致，其亦承认在侦查阶段的供述系自愿、合法的，而对于当庭翻供的原因并不能做出合理、令人信服的说明，故本院认为被告人赵海滨在侦查阶段所做的供述更具有可信度，应予采信，当庭翻供不予采信。要么法官指出被告没有提出合理的线索，没有提供合理的解释与理由，而对被告人的翻供置之不理。比如，邢云明等故意伤害案的裁判文书写道：二被告人在庭审中翻供，但不能合理说明翻供理由……二被告人的辩解不予采纳。在笔者的调研中，检察官与法官也毫不讳言地认为庭审阶段此类案件的翻供大多是被告人存在蒙混过关的侥幸心理和逃避惩罚的心理。
可以看出，在基于诱供、记忆错误、笔录记载错误等原因而翻供的案件中，由于大多不存在刑讯逼供问题，控方与裁判者并没有给予充分的重视。大多数案件都是控方简单宣读讯问笔录，并强调讯问笔录的真实性与当事人的自愿性，更没有对此类案件的翻供提供补充证据。法官也往往对控方的做法采取默认态度，近乎无视当事人的翻供。
（二）基于刑讯逼供的翻供
《非法证据排除规定》对司法机关的证据采纳提出了更高的标准和要求。所以，实践中，对于被告因为刑讯逼供而提出的翻供，检察官与法官的态度与之前对待因为诱供、记忆错误、笔录记载错误等原因的翻供案件有巨大差别。在基于刑讯逼供而提出的翻供案件中，控方无一例外都加强了对相关证据的审查核实，补充了新证据，以确保办案质量。但是，尽管如此，在因为刑讯而提出的翻供中，仅有48起案件启动了非法证据排除程序，比例占翻供案件总量的7.3％。其余案件或经法庭调查认为获取被告人审判前供述的合法性无疑，或因被告人及其辩护人未能提供相关线索，均未启动非法证据排除程序。众所周知，举证责任与证明标准是非法证据排除程序中的两个关键性要素。下面将从这两方面展开论述。
1.举证责任。《非法证据排除规定》要求被告人及其辩护人对刑讯逼供承担初步的证明责任。所以，被告方只需提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索即可。这一责任分配规则曾被认为是非法证据排除规则立法的重大突破与里程碑事件。然而，通过分析我们发现，在151起基于刑讯逼供而提出翻供的案件中，有43起案件在被告人提出翻供进而申请排除非法证据时，证明责任并没有实质性地倒置给公诉方，比如在李改文等故意伤害一案中，法官指出：李改文、王师侠及辩护人亦未提供相应的证据或证据线索证明李改文、王师侠曾遭受刑讯，故李改文、王师侠及辩护人提出其有罪供述系刑讯逼供形成，申请非法证据排除，均无证据支持，不能成立。另有32起案件法官并没有明确分配举证责任，并且也没有要求控方针对逼供问题进一步补充证据，法官就采信了讯问笔录。这种法官通过回避、模糊举证责任分配但最终采信审前笔录的案件占总量的近五成（48.4％）。如此看来，《非法证据排除规定》确立的证明责任仍旧没有落到实处，法官在非法证据排除举证责任分配问题上依然偏袒控方。
并且，司法实践中，法官在庭审中对被告人提出的线索要求过于苛刻，被告人翻供以后仅向法庭提供存在刑讯逼供是不够的，还必须将非法取证人员姓名、时间、地点、方式、内容等一一陈述清楚。然而，由于受到持续高压讯问、身体虚弱、记忆力下降，除了刑讯给被告人带来刻骨铭心的记忆以外，他们很难将刑讯的具体细节交代清楚。比如兴化市得胜湖啤酒有限公司等假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品案，法官就在裁判书中一笔带过：被告人杨加春的辩护人所提的其当事人在侦查阶段所做的对己不利的供述系公安机关的非法证据并请求予以排除的辩护意见，因无证据证实，不予采纳。再比如陈柱兵等受贿案一案：法庭认为，被告人杨静及其辩护人并没有就所提要排除的证据系非法取得向法庭提供充分的证据，故决定不启动非法证据排除程序。法官对于非法证据排除线索的高要求，使得被告人及其辩护人望尘莫及。这样一来，法官就有意无意中把证明责任转嫁给了被告方。
2.证明标准。辨别非法证据的关键，在于明确非法的程度。非法的程度决定了非法证据应当或者可以排除的程度。《非法证据排除规定》明确了我国非法证据排除的证明标准：公诉人承担证明责任时适用排除合理怀疑，而并非优势证据的证明标准——立法上已经明确了最为严格的证据标准。
然而，在151起因为刑讯逼供而翻供的案件中，控方采用提供讯问笔录这一自证清白方式来证明证据合法性和被告供述线％。提供加盖公章的说明材料的有94件，所占比重62.3％。提供体检健康证明的有56件，比重为37.1％；提供录音录像的案件仅有16件，占到10.6％。并且，在所有的翻供案件中没有一例案件出现讯问人员出庭质证。现有的调研也表明，这一方式在司法实务中，即使是在一些重大案件中，也是极少适用。从这里我们看到，刑讯笔录仍旧是法官审查的重点。在辩方提出排除非法证据的申请以后，公诉机关仍旧大多采用侦查笔录、提供说明材料等方式予以证明，提供全程录音录像或者体检证明的情形不多见，通知侦查人员出庭作证基本为零。法官在受理辩护方提出的排除非法证据的申请后，控辩双方往往各执一端。被告人声称曾受到逼供或者诱供，讯问笔录中的陈述并非出自本人意愿，而公诉方则往往会提出讯问笔录、情况说明来否认辩护方的主张以此来证实侦查行为的合法性。控辩双方依旧在笔录上做文章，非法证据排除程序的庭审调查无法深入进行，基本以走过场的方式完成了。
的确，《非法证据排除规定》第7条规定了控方不需要一一提供证据用来证明讯问合法，而只需要根据个案情况提供部分证据达到排除合理怀疑的证明标准即可。所以，在非法证据排除程序中法官可能会让控方讯问人员直接出庭作证，也可能提供看守所健康检查证明等方式，方式不一而足。然而，通过对样本案件的分析我们看到，控方在这些证据方法的使用上明显存在着主动性和选择性。法院往往也一再容忍公诉机关在证据方法使用上的选择。这无疑降低了非法证据排除的证明标准。显然，非法证据排除的证明标准在实践中已经大大缩水。所以，法庭排除非法证据的翻供案件极为少见。
二、翻供对庭审的影响需要律师和被告人仔细度量
（一）法官对被告人的翻供辩解采信率极低，非法证据排除难，刑事辩护力量的强弱构成了翻供能否被法官采信的重要因素。
655起样本案件中只有15起被告人的翻供得到了法官的采信，比例仅仅为2.3％。尽管在被告提出遭遇了刑讯逼供等非法取证程序时，被告的翻供主张才会受到法官的重视。然而，即使如此，如上文所述，仅有48起案件启动了非法证据排除程序，比例为7.3％。其中，这48件开启的非法排除程序都是以辩护方申请开启，法官在刑事审判中主动发现取证程序合法性问题而启动非法证据排除程序的案件为0。
所以说，法院在审查和排除非法证据过程中仍旧面临界定难、证明难、排除难的现状，非法证据排除规则沦为了原则采纳，例外排除的不排除规则。浙江省宁波市鄞州区法院章国锡涉嫌受贿案是我国第一例在判决书中运用《非法证据排除规定》的案件。尽管本案启动了非法证据排除程序，但最终只排除了部分证据。控方对取证合法性的证明只提供了三项证据，但拒绝提供全程审讯录像，拒绝侦查人员出庭作证，对被告人体表检查登记表记载的伤情又无法做出合理解释，完全没有达到确实、充分的证明标准。此外，再以影响比较大的樊奇杭案件为例。该案中，被告律师已经提供录音录像、健康检查登记表等明显证明刑讯逼供的存在，并且被告人在提供侦查人员涉嫌非法取证的证据后，法院仍然没有启动非法证据排除程序，更为重要的，最高人民法院最后竟对该案核准了死刑，随后立即执行死刑。该案正时值《非法证据排除规定》颁布不久，最高人民法院自己成了规则破坏的始作俑者。
另外，通过对15起翻供成功的案件分析发现，这15起案例辩护的效果要远好于其他案件刑事辩护效果。首先，这些案件均有辩护律师或其他委托代理人出庭为被告人做刑事辩护，刑事辩护率达到了百分之百，并且，根据判决书的记载，被告人和辩护人都做了充分的辩护意见。这里以李刚等贩卖毒品案为例说明。该案中被告人一直辩称其有罪供述是在刑讯逼供下违心做出。其辩护人又申请庭前调取公安局大厅和大楼门口、医院走廊、大厅的监控录像及医院证明。一审法院要求警方对被告的身体检查情况进行说明，警方没有回应；通知办案人员出庭说明情况，但办案人员拒绝出庭。最后该院认为：公诉人在一审开庭审理时虽然出示李刚的有罪供述笔录、在押人员体检登记表以及侦查机关依法办案的情况说明，但是对李刚两次健康检查没有做出合理解释，侦查机关对可能判处无期徒刑以上刑罚的李刚在讯问时也没有按照法律规定进行同步录音录像，在现有证据材料尚不能排除李刚的有罪供述系非法取得的情况下，法庭通知侦查阶段办案人员出庭说明情况，但办案人员经通知拒绝出庭。综合现有证据分析，不能排除李刚在审判前的有罪供述系侦查机关采取非法方法取得的合理怀疑……这是笔者在655份样本案件中遇到的最典型的一份成功排除非法证据的案件。该案详细的判决书说明当事人及其辩护律师为非法证据排除所做的努力。这表明刑事辩护力量的强与弱直接关系到了法官对被告人辩解的采信程度。被告人一方的辩护力度越大，庭审的举证、质证程序就越规范，相应地，被告人辩护权被保障得就越充分。
（二）翻供对司法裁判的影响。从样本案件的分析来看，翻供对案件实体影响主要集中在量刑方面，对定罪并未产生影响。
一方面，被告人翻供以后就不再认定为自首，特别是对能够自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，这是基于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定。另一方面，对于被告人的当庭翻供行为，往往使法院对其有认罪态度不好的前见（尽管庭审中的一些警示性话语，比如你要老实交代、你要如实回答，不要翻供等已经不存在）。这将会影响到法院对其的量刑。比如王志刚故意杀人案，法官就认为被告人归案后拒不如实供述，后虽作供述，其后又翻供，拒不认罪、悔罪，主观恶性较深，再比如杨巨海非法持有、贩卖毒品案一案，裁判文书就写道：被告人杨巨海归案后如实供述自己的犯罪事实，但在一、二审中翻供，拒不认罪，且有贩卖毒品前科及吸毒劣迹，属于毒品再犯，依法应从重处罚……也就是说，法院自身对待翻供问题存在矛盾：一方面，法院坚持事实认定，并不盲目斥责、排斥被告人的翻供，认为这是被告人行使刑事辩护权；另一方面法官却在量刑上做出改变。被告人翻供被看作是衡量被告人犯罪后态度的重要材料，这也成了贯彻坦白从宽，抗拒从严刑事政策的一种表现。
（三）尽管翻供对被告人定罪影响不大，然而对法院庭审程序却产生了巨大的影响。
这种影响主要体现在三个方面：一是法院庭审期限普遍较长。655件翻供案件中审查时间超过一个月的有326件（占49.6％）。其中23件审查时间超过4个月，36件审查时间在3个月左右；所有翻供案件的平均审查时间为53.6天。二是法官的工作量明显增加。其中，提审2次以上的达102件（约占15.6％）；延长审查起诉期限1次以上的有353件（约占53.9％），退回补充侦查1次以上的有171件（占26.1％），其中同时存在延长和退补两种情况的有53件。三是因翻供而适用普通程序的比例较大。15件翻供案件中，除了其中126件因后来认罪适用简易程序或者普通程序审理被告人认罪案件之外，其余529件均适用普通程序审理，占翻供案件总数的80.1％。这也从另一个侧面反映了司法机关之所以对翻供比较反感的原因——在案多人少的大背景下，翻供无疑加重了他们的工作量。
由此我们得出结论，庭审阶段被告人的辩护权实现依旧有限。笔录中心主义、案多人少大背景下被告人翻供辩解被采信的概率依旧很小。司法机关也并未对新形势下被告人翻供激增现象做好充分的准备。当事人在庭审阶段翻供提出辩解，是其行使辩护权的表现。非法证据排除规定颁布以后，大量案件出现翻供现象说明被告人对司法独立、司法公正公平的期待与渴望。但是，通过我们以上对翻供案件的分析来看，无论是法院、检察院在否定事实翻供中采取的无视策略，抑或是在基于程序非法当事人提出翻供中，司法机关降低证明标准，甚至简单宣读刑讯笔录以证明取证合法性的应对方式都说明了司法机关办案人员显然架空了立法。在总体上来看，司法机关并不愿意采信被告人的翻供，被告人的辩护权保护不容乐观。司法实务的调查也印证了这一点。
在调研中，大多数公安机关、检察官、法官、律师对《非法证据排除规定》在实践中的可操作性并不持乐观态度，相当一部分人认为其可行性比较小，仅有极少数人认为可行性较大。这在一定程度上说明了司法实务人员对于非法证据排除规定的态度并不是很积极，多持观望或者否定态度。
……（本处有删减）
从法官对待翻供案件呈现的复杂态度与法官需要考量的各种因素可以看到，一方面，由于近年来刑事司法改革对法官职业化、控辩审职能的重新配置，使得形式上的庭审控辩双方对抗、法官中立成为可能，在此情形下，法官司法裁判时基于司法中立、法官使命感等基本的司法原则坚持司法裁判的基本形式要求。正因为如此，我们才看到，在翻供案件中裁判者一改之前批评与斥责的态度与作风，在总体上能够比较中立客观地正视被告人翻供；然而，另一方面，中国的刑事法官还面临来自案外因素的影响，公检法、政法委、被害者及其家属等方面的压力，而如果这些案外因素在法官做出裁量时占据了主导地位，翻供往往会被消解。例如，在佘祥林案件中，被告人就曾数次翻供，法院也几次退回补充侦查，但最终法院做出了有罪判决。其中关键的转折点是政法委牵头举办的三长会议（公安局长、检察长和法院院长）。原因在于当时被害人家属召集了200多人多次，造成了很大的社会压力。出于维稳考虑，政法委出面调解，法院从轻判决，以15年有期徒刑结案。在这里，法官也采取了一种所谓的综合全案通盘考虑的策略。法官在面对翻供案件时采取的策略衡量的标准就是被告人提出的非法证据对案件定罪的价值。它是法官裁判排除证据与否的关键考量因素。非法证据最终能否被排除，翻供能否被采信主要取决于辩护方提出的证据对证明其有罪起到作用的大小。具体来说，如果辩方翻供提出排除的证据对被告人的定罪无关紧要，法官可能会网开一面，容忍或者采信被告人的翻供（这仍旧是少数）；如果被告申请排除的证据是支持被告人有罪的关键证据，关键证据排除就意味着无法对被告人进行定罪，那么该证据一般不会被排除；因为这会产生控方败诉风险，而无罪判决对当下的刑事司法体制来说显然难以承受。
三、结语
翻供现象是刑事诉讼程序与证据制度综合作用的结果。《非法证据排除规定》实施以后，翻供问题依旧严峻说明非法证据排除制度的落实需要配套措施的完善。而司法层面上翻供现象的逐步消除，不能只依赖立法的完善，更需要现代刑事司法程序一系列配套措施与外部条件的建立与改良。而完善与保障被告人与辩护律师的权利、改革和完善控辩双方的诉讼结构则成为改革的切入点。尽管非法证据排除难这一问题的解决过程必定曲折而漫长。但毋庸置疑，完善司法场域，为刑事司法场域的独立运行提供保障是推动我国非法证据排除规则完善与实施的根本出路。
作者：张健来源：暨南学报
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